律师实务之民间借贷案上诉状之一、中天律师事务所 作者：未知     时间：2022-11-02    来源：互联网

撰写法律文书是律师的基本功，起草上诉状是其中之一。在人民法院的审判实践中，二审法院以书面审理为主，即二审法官审案时主要先看材料。在这种情形下，书面上诉状这就非常重要。

笔者作为诉讼律师，执业中接触到的上诉状实在太多了。这当中，包括不少律师同行写的上诉状。有的上诉状写得很好，能够结合上诉的诉求抓住要点，更能引起二审法官的注意。而有的上诉状，洋洋洒洒，几大篇幅，但是读着非常累。对此，笔者个人的观点是，上诉状的确得全面陈述，最好写全面一些，毕竟民事诉讼的二审是按当事人的诉求（陈述的焦点）进行审理，而不象刑事案件一样对全案进行审理。

如果要让我总结一下民事案件上诉状的写作方法，可能会很多。实事求是地说，笔者对此也未进行过系统总结，且本人历来不太愿意在纯理论方面消耗自己太多的时间，而更愿意向各位同行、朋友分享我自己的律师实务。

当然，笔者作为实务型的法律工作者，还是简单地对常见的不少律师同行撰写的上诉状谈一点看法。有两种上诉状，其实都不太受欢迎，或者至少说不太可取：一种是排序太多太乱，如一个大问题里包括几个要点，而每个要点中又各含若干个小要点，甚至小要点下面再分出A、B、C、D等来论述（这种读着很累，且不会引起重视）；第二种是在上诉状中先详细用太多的篇幅来阐述自己认为的事实，然后再几项简单说明一审判决这里存在错误，那里也不对等（事实具体如何，其实法官先看的是一审判决等材料，至于称一审裁决如何如何不公，此类话语实际意义不大）。其实，以上这两种，说起来轻松，观点也并不新颖——相信律师同行和我的朋友们都认可，本人在一些培训专场上也多次说过。但是，遗憾的是，在律师实操中，这两种情形的上诉状还是经常出现。

下面，就来分享一下云南中天律师事务所胡常明律师为一个民间借贷案件草拟的上诉状。民间借贷是常见的普通案件，通过此上诉状的格式或许可以同前述提到的两种上诉状进行一个比较（再啰嗦两句：诉求的准确序号与法院判决书一致，用一、二、三来列，而不是1、2、3；正文内容各部分的标题末尾一般不用标点符号）。供各位同行和朋友们参考，不对之处请多多指教。

民事上诉状

上诉人（一审被告）：苏某，男，XXXXXXX

被上诉人（一审原告）：云南某强建工有限公司

统一社会信用代码：XXXXXXX.

住所：XXXXXXX.

法定代表人：XX。

上诉请求

一、请求二审人民法院判决撤销云南省某某县人民法院（2021）云XX民初XX号民事判决书第一项判决；

二、请求二审人民法院判决驳回被上诉人云南某强建工有限公司的全部诉讼请求；

三、请求二审人民法院判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由

一、本案中双方之间建设工程转包合同和民间借贷两个法律关系同时存在，被上诉人有义务就另一个法律关系义务已履行完毕进行举证，才能说明本案的真正案由是什么，而一审判决回避了此核心事实

被上诉人在起诉状中承认其中标某某某建设工程后将整个项目分包给苏某实际施工，被上诉人收取管理费等事实。对此，上诉人举证《云南某强有限公司施工岗位责任承包合同书》和《建筑安全生产责任状》，被上诉人对此真实性予以认可，说明本案中除了被上诉人在现所诉的“民间借贷”之外，双方之间有两个法律关系并存。

对此，我们从本案证据材料分析，有以下诸多情形被一审法院忽视了，导致没有查清案件事实：

1、被上诉人没有对本案的涉案工程款是多少，支付了多少，是如何支付的，是否已付清，特别是双方是如何结算的，被上诉人支付完毕没有等进行举证；

2、在建设工程的实际履行过程中，很多时候发包方（被上诉人）会通过借款的形式向施工方（上诉人）支付预付款、项目进度款、工程款等，此情形在该行业内司空见惯，本案中的情形也是如此；

3、至关重要的一点是多数借条上均注明“专款专用于某某某城一期项目”或“此款从工程款中扣回”等字样，说明该所谓的“借款”，实质上是本案中涉案的工程项目中的款项；还有，既然已支付的被称做借款的款项需“从工程款中扣回”，那么，之后扣还了多少，如何扣还或者如何结算等，需有明确的证据证实，但是本案中却没有；

4、面对被上诉人所诉的大额（甚至是巨额）款项，双方并未签订书面的“借款合同”。至于被上诉人所举证一系列“借款承诺书”、“确认书”等这些证据表面上看能证实结论的凭证，是“事后”形成的“追认”。关键是这些“追认”是否客观、能否证实真正的“借贷”，需要全面和审慎地分析和准确判断，而能对不能仅凭该文书的表面字意做简单的下结论；

5、原上诉人双方地位严重不对等，上诉人作为施工方，显然处于弱势地位，为尽快拿到工程进度款，只能接受发包方（转包人被上诉人）以借款名义支付工程款的要求并予以配合，事后也是迫于压力，签订被上诉人方出具的相关“确认书”、“承诺书”等凭据；

6、表面上看，本案涉及“借贷”的金额数百万元，涉及的时间也不短，但是在最终“结算确认”时，“出借人”即被上诉人却未主张利息，这种操作与一般的民间借贷相比极不符合情理，故在实质上认定双方是否属于民间借贷时应慎之又慎；

7、上诉人实际上作为工程项目的转包人，文化程度不高，风险把控和防范意识淡漠甚至缺失，做事极不严谨，在面对和实施前述过程中的表现就体现出来了，这也是本案中极重要的不可忽视的一个环节。

因此，在本案中，双方之间真实存在的并且涉案数额较大的建设工程转包合同是否履行完毕应当靠实实在在的证据，而不能由当事人一句简要的陈述便以予以认定。毕竟口头陈述除了陈述者所持立场以外，还存在着当事人的意识判断、主观认知和其他各种我们所不知的背景因素、个体顾虑等所影响。何况对被上诉人来说，假设其已经确实履行了全部涉案工程的核心义务（即支付工程款）的话，是完全可以轻松举证的。

二、被上诉人没有就其已履行了建设工程合同进行举证，而本案民间借贷关系又存疑，只能说明本案的案由错误，即双方之间不存在民间借贷关系

本案中，结合前述第一方面的观点分析，一方面建设工程合同客观存在，且作为该合同一方当事人的被上诉人是否将该合同的核心义务履行完毕未进行举证，另一方面，本案中被上诉人所称民间借贷的提法比较牵强，特别是缺乏事前的约定依据，而“事后追认”又疑点重重，上诉人也对“追认行为”进行了合理性辩解，从而被上诉人的举证依据不足，故要称本案存在民间借贷关系较为牵强，本案无法认定双方之间存在民间借贷关系。故法院立案时所定的案由错误，本案在审理过程中应重新定性，重新确定新的案由，应定为建设工程转包合同纠纷。

三、双方签订和履行的建设工程分包合同是无效合同

上诉人苏某个人并无相应的施工资质和证书，无权分包或承包建设工程项目，被上诉人将自己中标的工程项目违法整体分包给上诉人，双方签订的合同违反了我国《建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条、第二十九条等的规定，依据我国《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年实施）第一条的规定，应当认定合同无效。

四、双方在履行无效合同中所签订的相关结算等也不受法律保护，并且被上诉人无权通过无效合同获利，而一审判决对此未评判是错误的

依据《合同法》第五十八条规定：“合同无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原上诉人双方签订的建设工程分包合同对外履行完毕后，双方在内部结算对款项进行对账时确认在履行无效合同过程中，被上诉人向上诉人收取了管理费566909元、资金占用费432999元。上述两个款项均属被上诉人非法获利，如果本案需要对双方在履行无效合同后的款项进行结算的话，则该费用应予以扣除，故被上诉人应当返还已经向被上诉人收取的上述两项费用。

五、退一步说，就民间借贷而言，上诉人曾出具的承诺书、确认书、收据等要以具体的汇款凭证等加以认定，被上诉人主张的本金也不能成立

依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。但被上诉人诉状中称的其出借本金、尚欠本金的金额均依据不足：

1、转账的775万元中，50万元系邹某收款，并无邹转给上诉人的依据。此金额不能认定到的上诉人的账上。被上诉人在庭审过程中只提供了邹某于2012年11月22日和2012年11月30日共计转账25万元至上诉人账户，该笔转账发生在2012年12月7日（即被上诉人向上诉人转账之日）前，不能证明上诉人曾收到被上诉人转出的50万元。

2、转账的775万元中，有200万元和50万元两笔系向小额信贷公司借（前者为2012年10月22日，后者为2012年12月7日），被上诉人只是担保人而已，上诉人对此不负偿还义务。

3、代苏某支付材料款、工程款、农民工工资的200万元依据不足，被上诉人没有提供任何有效凭证来证明该款项的真实存在。

4、多份借条中均已注明“专款专用”（即用于工程项目，即款项系工程款，实际上是不需要偿还的）、“在……工程款中扣回”等字样，这说明款项是不需要直接偿还而只是供结算对账使用，亦即并非被上诉人支付给上诉人的所有“借款”上诉人都当然地负偿还义务。

5、实际上，在偿还了此费用后的确认书等书面凭据中，被上诉人仍然还在重复计算此金额。另外，顺便说一句，这一点也恰恰印证了本案中，双方之间的款项（不论是建设工程合同还是民间借贷）绝不能单纯地靠一方出具另一方签字的一纸书面的“确认书”、“承诺书”之类的材料来认定。

6、此外，一审判决认定的被上诉人向上诉人支付的借款金额和上诉人归还的金额也不完全是事实。

综上，被上诉人的起诉无事实和法律依据，在被上诉人坚持按民间借贷起诉和主张诉求的情况下，请二审法庭依法改判驳回其全部诉讼请求。当然如果被上诉人对其涉案的建设工程的具体履行情况、盈亏情况（附上诉人已提交了书面的涉案工程项目资金收支情况，项目处于严重亏损中）、获利情况、上诉人的实际支出等进行充分举证后，则可以在总的施工程款确定后，在扣除其所收管理费，支付的的相关正常开支和劳务费用，并返还扣除被上诉人的非法获利后对双方予以结算，从而做出正确判决。请二审人民法院依法判决支持上诉人的诉讼请求，以维护法律的正确实施和当事人的合法权益。

此   致

某某中级人民法院

上诉人：

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