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黄云龙律师 云南刑事辩护专家律师 黄云龙 云南省普洱市人,云南中天律师事务所高级合伙人、副主任、律师,中国法学会会员,中华全国律师协会会员,云南省律协刑事业务研究委员会委员,中华毒品犯罪辩护联盟成员。现担任数十家... 详细>>

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法律常识

关于保释与取保候审

保释是起源于英国的一项法律制度,是指在刑事诉讼中,在一定的条件下,将被逮捕或被羁押的人予以释放的制度。它是作为犯罪嫌疑人的一种权利而设置的。根据无罪推定原则,即使是犯罪嫌疑人,仍然应当尽量保证其作为社会生活中的公民的自由。因此,英国保释的适用范围很广泛。从理论上说,无论什么性质的案件都可以保释。保释分为无条件保释和有条件保释两种形式。实践中大多数为无条件保释。有条件保释是指,如果决定保释而不附加条件将导致危险时,可附加一个或多个条件,如须有一个明确的住址、每天上午到警察局报到、宵禁、缴纳保证金、安装电子监控装置、提交保释支持机构以保证被保释人出庭、提交护照等等。对于保释后犯罪嫌疑人、被告人发生了新的违法行为或干预司法、不按要求到庭等情形,警察可以将其逮捕,法院可处以罚金、监禁或加重刑罚。在我国的刑事诉讼法中没有规定保释制度,但是设立了与保释制度比较相似的取保候审制度。取保候审是我国公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金,以保证其在取保候审期间的行为不逃避侦查和审判,并随传随到的一种强制措施。保释和取保候审作为不同国家的一种刑事诉讼制度,有着一些共同或者相似的地方,但是也存在有着一些不同的区别。保释与取保候审的共同之处:1、是对涉嫌犯罪的犯罪嫌疑采取的暂时不予以关押。2、都要求涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人提供相关的担保为暂时不予以关押提供保证。3、都是要求暂时不予以关押的犯罪嫌疑人不得逃避、防碍侦查或者审判。保释与取保候审的不同之处在于:1.适用的范围不一样。英国保释的适用范围很广泛。从理论上说,无论什么性质的案件都可以保释,并不因为罪行严重而被拒绝保释。拒绝保释有三种情形:(1)有足够的理由相信犯罪嫌疑人、被告人不会按照保释要求出庭,如以前保释有潜逃记录而没有合理的解释。(2)有足够的理由相信犯罪嫌疑人、被告人可能进一步犯罪。这是根据犯罪嫌疑人、被告人以前的经历与此次犯罪的性质等因素来判定的。(3)有足够的理由相信犯罪嫌疑人、被告人会威胁、干扰、伤害证人。一般说来,除特殊案件,如杀人、强奸、持枪抢劫、外国人犯罪、走私、毒品犯罪及有前科的案件外,其他案件的保释率很高。而在我国,取保候审的范围相对就比较狭窄。刑事诉讼法规定适用取保候审的范围为“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的。”单纯从这一规定看,我国适用取保候审的范围是比较广的。问题是有关司法解释在此基础上对取保候审范围进行了若干限制,再加上司法人员重强制手段、轻人权保障的观念影响,对“不致发生社会危险性”作扩张性理解,造成拘留、逮捕后的羁押是常态,取保候审是例外选择的司法现状。同时办案机关尤其是公安机关关于强制措施工作的出发点是能捕的尽量捕,而不是考虑尽可能取保候审。这样就造成了适用比例小,大多数被告人、犯罪嫌疑人处于羁押状态。2.程序不一样。与我国逮捕必然导致羁押的做法不同,国外警察实施逮捕后,须决定是羁押、无条件保释还是有条件保释,同时提取指纹并进行DNA取样,决定羁押的,必须在24小时(最长不超过72小时)内提交治安法官。开庭后,法庭仍须考虑是否应对被告人予以保释。在我国,拘留、逮捕后就必须关押,取保候审是对拘留、逮捕措施的补充,而不是先决考虑。3.权利不一样。在国外,保释是犯罪嫌疑人的一项基本的权利,司法部门首先必须优先考虑,没有法律规定的情形不得拒绝。同时,犯罪嫌疑人及其代理人对与司法部门拒绝保释有权利提出上诉。在我国,取保候审主要体现的不是权利而是权力的象征。取保候审的适用不是司法机关优先考虑的措施,他是由犯罪嫌疑人或者其家属、辩护律师提出申请,理由正当符合条件的司法机关才能够同意并决定对其取保候审。对于司法机关拒绝申请的,犯罪嫌疑人或者其家属、辩护律师没有其他的救济措施以维护犯罪嫌疑人的合法权益。4.国外的保释制度不存在重复保释的情况,而在我国,却存在重复取保候审的情况。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部1999年10月01日《关于取保候审若干问题的规定》第二十二条在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的,案件移送至审查起诉或者审判阶段时,如果需要继续取保候审,或者需要变更保证方式或强制措施的,受案机关应当在七日内作出决定,并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的,应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的,原则上不变更保证金数额,不再重新收取保证金。由于在保释和取保候审之间存在以上的一些异同,因此取保候审制度与保释制度是不同的诉讼制度。我国的取保候审制度在执行中,由于立法不尽完善以及实际执行中的理念和观念更新的问题,取保候审制度作为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利,它的贯彻执行并不尽如人意,还存在一些亟待解决的问题。他不仅与立法本意相违背,同时也是对犯罪嫌疑人合法权益的一种侵犯。主要弊病和问题是:1、执行过程上具有一定的随意性。刑诉法规定,取保候审的情形有两种:一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;二是可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性。第二款规定过于宽泛,缺乏可*作性。一是在检察、公安机关办案时,难以确定犯罪嫌疑人能否被判处管制、拘役或者独立适用附加刑,适用时只能根据个人的分析判断来决定是否采取取保候审,有很大的随意性。二是对“不致发生社会危险性”法律没有明确规定,而作出判断又比较困难的,完全由司法人员依据主观判断自行决定,主观色彩较浓,这些判断往往因脱离客观实际而出现偏差。同时在实践中采取取保候审往往为个别办案人办人情案、关系案提供了机会,因而导致诉讼延误的现象屡有发生。三是实践中,司法机关通常对患有严重疾病,正在怀孕或哺乳自己婴儿的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审。除此之外,对于那些安全性不能十分确定的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关往往从严适用取保候审,以防万一。上述做法,使一部分符合取保条件的人却被羁押,从而侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,甚至出现羁押期与刑期“倒挂”的现象,严重损害司法机关的权威和公正形象。2、保证措施不得力。取保候审保证方式可分为财保和人保两种。“二高三部一委”联合下发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十一条规定:“不能要求同时提供保证人并交纳保证金。”在司法实践中存在以下三个问题:一是对没有按规定履行保证义务的保证人处罚不力。现行法律对保证人不履行保证义务而采取的处罚措施仅为罚款,而追究刑事责任,除保证人有《刑法》第三百一十条规定的行为而以窝藏、包庇罪进行追究外,再无其他关于保证人不履行保证义务构成犯罪的规定,因而使保证人没有足够的责任心来认真履行保证义务。二是保证金措施的无力。因收取保证金的数额无明确的法律规定,时常有保证金收取的过低,而使犯罪嫌疑人交取保证金后,便一跑了之的现象。低额保证金无法形成必要的约束力,使执行机关只能没收保证金了事,成为变相的以罚代刑。三是财保、人保只能独立采用使保证力度不大。在司法实践中有时仅采取财保或者人保难以形成对犯罪嫌疑人的强制力,在这种情况下,采取财保、人保的双重保证措施,对于加大对犯罪嫌疑人的强制力度,使其不敢违反取保候审的有关规定是相当必要的。3、公、检、法三机关分散行使取保候审决定权与公安机关统一行使执行权间存在不可避免的矛盾。主要表现为:公、检、法三机关均有权决定适用取保候审的规定,违背了权力制衡的原则。在我国,各机关做出的取保候审决定,不受其他机关影响。因此,在由公安机关自行决定适用取保候审时,就会出现决定权与执行权不分的情况,而且法律未规定相应的监督措施,发生公安机关滥用职权侵害犯罪嫌疑人或被告人人身自由的违法行为在所难免,严重损害司法机关的执法形象和权威。同时,刑诉法规定取保候审由公安机关执行。在人民检察院、人民法院对管辖的案件采取取保候审时,作为执行机关的公安机关往往根本不愿承担这项义务,由于具体运作的程序尚无明文规定,双方各自的权利义务又不明确,因此司法实践中通常都是由决定机关自行执行,公安机关不插手。而由于检察、审判机关的警力不足,难以对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人及保证人进行监督,因此取保候审实际只能依靠保证金的作用4、监督制约机制不完善。实践中,能否适用取保候审,完全由办案人员决定,虽然最后要经本机关负责人审批,但这种审批多是程序要求,法律也未规定对取保候审的监督措施。因此,公、检、法各机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制,难免会发生一些不应该取保候审的被取保在外,而那些符合取保条件的人却被关押的现象,严重动摇公众对法治的信心和期望。

由于取保候审制度在实践中存在有上述弊病和问题,因此法学理论界一致认为必须对取保候审制度进行改革。但是在如何改革存在有两种观点。一种观点是主张全面移植保释制度。理由是:1、只有全面引进保释制度,才能从观念上树立保释是犯罪嫌疑人一种权利的意识,既然是一种权利,就应当具有普适性,而审前羁押应当成为法律上有严格限制的例外。2,引进保释制度有利于诉讼经济原则,避免审前羁押的交*感染。3,引进保释制度是解决超期羁押的良方。可以减少对犯罪嫌疑人的羁押,防止司法机关强迫犯罪嫌疑人配合侦查,使其沦为侦查行为的客体,防止由于超期羁押而导致的轻罪重判现象。一种观点是主张在我国现有规定上完善取保候审制度。理由是:1、保释制度在我国缺少适用的根本前提。由于我国幅员辽阔、人口众多,刑事犯罪流窜作案特点显著,如果大量的案件在审判前不采取羁押措施,会对嫌疑人的控制工作带来很大的难度,难以保障诉讼的顺利进行。2、取保候审不如人意,并不是取保候审本质上不具有保释制度的功能和优点,而主要在于人们的观念障碍,

笔者同意第二种观点,我国的取保候审制度的设立,是在充分考虑我国的实际情况,并在结合国外的实际经验,从保护人权的角度上出发,所制定的一项制度。他同保释制度一样可以起到保护犯罪嫌疑人的合法权益不受侵犯的作用;起到保护国家机关威信、避免国家机关与公民直接对立或者削弱这种对立强度作用;起到对国家监管羁押资源的节约作用。但是在实践中取保候审制度也确实出现了一些弊端,这些弊端的出现有立法上的缺陷或者遗漏之处,但是更主要的是在实际执行中的理念和观念更新的问题。这些问题不是不可以避免,不是不可以纠正的,我们完全有可能在吸收、借鉴国外保释制度的先进之处将在我国的取保候审制度改进、完善,使之成为更能保护犯罪嫌疑人合法权益的法律制度。



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